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Artículo publicado en Expansión el 27/04/2021

Sin trampa ni cartón: externalizar para sortear una huelga conculca derechos

La sala de lo social del Tribunal Supremo ha dictado en el curso de este año importantes sentencias referidas al derecho de huelga. En una de ellas, la número 153/2021, de 3 de febrero del 2021, se analiza un supuesto del denominado esquirolaje interno, cuya prohibición deriva del escueto art. 6.5 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo.

Luis Pérez Capitán

Luis Pérez Capitán

Inspector de Trabajo
Director del Servicio de Estudios UGT
Secretario de Recursos y Estudios de UGT

La sala de lo social de la Audiencia Nacional había condenado a tres empresas integradas en un potente grupo de telecomunicaciones, dedicándose la empresa afectada por la huelga a la tramitación de las incidencias en la red. Se demuestra que, al menos en tres supuestos, la asignación de tareas se ha producido a través del sistema automático de atribución de incidencias, asignando la tarea del trabajador en huelga tanto a otros trabajadores de empresas del grupo como a subcontratas no incluidas en el grupo.

Las empresas defienden su actuación y, por tanto, la falta de vulneración a su juicio del derecho de huelga en base a dos argumentos: el primero, el automatismo del sistema radicado en otro país que atribuye las incidencias. Frente a esta justificación, el tribunal advierte que detrás del sistema automático de distribución de trabajos están los criterios de la empresa. El segundo argumento, la no condición de empleadoras de dos de las empresas condenadas en instancia, se desestima dado que la vulneración del derecho no hubiera sido posible sin la participación de esas dos recurrentes -por ejemplo, al estar en su ámbito el sistema de asignación de incidentes- y que la razón de la huelga se motiva en el cambio de organización en el grupo, al transferir personal de una empresa a otra que después se venderá a otro entramado empresarial.

Como había señalado el Tribunal Supremo en otras ocasiones, no se enjuicia aquí si estamos ante un grupo patológico o laboral en el que se unificarían las responsabilidades, sino ante la sencilla obligación entre empresas pertenecientes a un mismo grupo mercantil de no inmiscuirse en el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de otras empresas del grupo.

A mi juicio, el punto de mayor interés de la sentencia es la consecuencia que se deriva de la utilización de una subcontrata independiente del grupo para la realización de una tarea atribuida al trabajador huelguista. Cierta doctrina había interpretado que las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 3 de octubre del 2018 consideraban licitas tales actuaciones, siempre que las contrataciones para cubrir los trabajos de los huelguistas se efectuaran con empresas fuera del grupo empresarial.

Esta lectura sesgada y errónea se ve rebatida con esta nueva resolución.  No estamos aquí en un supuesto en el que la empresa o empresas clientes se ven afectadas por la huelga de empleados de la contratista y en el que, conforme a las sentencias anteriores, la sustitución del contratista por otro no supone vulneración alguna. Nos hallamos ante una empresa del grupo empresarial que para evitar los daños que le plantea la huelga de trabajadores de empresas del grupo acude a subcontratar a una empresa independiente. Situación substancialmente distinta. Puesto que aquí la descentralización productiva es utilizada como instrumento para paliar o aminorar los efectos del paro, efectuando una evidente injerencia en el ejercicio del derecho de huelga, sin que el tribunal entre en disquisiciones sobre si estamos ante un grupo patológico o laboral, o mercantil, asumiendo la conculcación del derecho, en cualquier caso. Y es que mantener lo contrario, hubiera supuesto obviar la presión que supone la huelga a través de la desviación de la actividad internamente, a través de trabajadores del grupo, o mediante externalización. 

En suma, la subcontratación como instrumento para reducir o anular los efectos de una huelga en una empresa del grupo supone una conculcación de este derecho, ya se utilicen los servicios de una empresa del grupo o una empresa independiente. La clave de la diferencia de trato con el supuesto de empresas que cambian de proveedor o subcontratista ante la huelga de los trabajadores de ésta, es clara y se encuentra en las propias palabras de la sentencia del 2018: la conducta de la empresa contratante será  licita cuando «no existiendo ninguna especial vinculación, ni ningún otro tipo de circunstancia que a la empresa principal le obligara a respetar la huelga y, consecuentemente, a no contratar con otros las obras que ya tenía contratadas, su actuación encargando las tareas a un tercero, no puede considerase como vulneradora del derecho de huelga.» En el supuesto que analiza la sentencia de 3 de febrero del 2021, la conducta de la empresa, utilizando los servicios de una subcontrata para cubrir las tareas de un trabajador huelguista de una empresa del grupo, quiebra el deber de no injerencia que tiene aquella en el derecho de huelga.

Se confirma, en suma, la condena por vulneración de la libertad sindical,   quedando el poder de organización empresarial ante una huelga  limitado de forma importante, sin que pueda ésta no ya sustituir con otros trabajadores internos, ya de la empresa afectada o del grupo mercantil, el trabajo de los huelguistas, sino tampoco utilizar otro tipo de herramientas como la subcontrata para aminorar o anular la presión ejercida por los huelguistas a salvo de dos situaciones: el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad y las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento de la empresa (arts. 10 y 6.7 RDLRT) que en este supuesto no concurren. Una buena sentencia que reequilibra los derechos de las partes y refuerza el círculo de protección de este derecho.

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